同人作品著作权问题的思考
摘要：时代与网络的飞速发展，注定会涌现出新兴事物。同人作品作为网络与时代的产物，慢慢的脱离其原本的小众圈子逐渐被大众所接受，但同人作品的生存环境、生存状况以及其法律地位的定位却是令人堪忧的。同人作品作为一个作品，其概念在法律上的界定，同人作品是否应纳入著作权法的保护范围，法律应该如何界定同人作品与原作品之间的关系，同人创作者的权利、义务都是需要著作权法需要规制需要思考的问题
关键词：同人作品 ; 著作权 ; 修改权 ;保护作品完整权
2020年2月初某男明星粉丝举报AO3网站，使得该网站被迫停止进行整改，为何因一篇文章会掀起如此大的波澜，事情的起因是该平台的某作者在AO3发表了关于该男明星与另一男明星同名的同人作品《下坠》，故事是将二人设置为恋人而发生的故事。此次网络舆论的发酵究其原因是各个小众群体维护自己喜爱文化的一种方式，其中涉及的伦理、题材、名誉权等方面的问题本文不再赘述，但是此次舆论却再一次将同人作品带入公众的视野。自金庸与江南的《此间的少年》案以被告构成反不正当竞争判决后，学术界对于同人作品在法律上如何定位一直争论不休，但始终没有任何定論。
一、同人作品概述
（一）同人作品的概念
同人作品中的“同人”一词来自日语的“どうじん”，读作doujin，原指有着相同志向的人们、同好。在现代汉语中，“同人”一词，最早出现在新文化运动期间，意思是“同一个人”或者“同一职业或有着相同爱好的人”。同人作品是指“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”，是利用原有的文字作品、美术作品、影视作品等中的人物角色、故事情节、背景设定等元素进行的二次创作作品。
（二）同人作品的分类
同人作品根据不同的形式有不同的分类，根据表现形式，同人作品有同人漫画、同人动画、同人小说、同人影视等。根据是否有独创性可将同人作品分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品，演绎类同人作品即是在原作的基础之上进行改编、翻译、注释、整理而创作的作品，《红楼梦》就是典型的演绎类同人作品，是高鹗在曹雪芹前八十回的基础上根据原作品的人物性格、故事基本脉络、社会背景进行创作的《红楼梦》后四十回。非演绎类同人作品只是借鉴原作品中某一个元素为背景而创作的作品，是脱离原作品的基础，只使用其中的部分元素重新创作。根据同人作品的角色来源不同可分为真人同人和作品同人，其中真人同人是将现实中的真人依据真人所处的社会背景、成长经历等为基础进行创作的作品。作品同人是将某个人的角色从原本的故事中提取出来以该角色为主进行创作，将剧中的角色从原作品中脱离出来，只是用该角色的扮相，故事背景是基于其他故事进行的创作。
二、同人作品发展存在的问题
（一）同人作品难以获得授权
基于同人作品的性质，一为其依赖性，同人作品的产生是依赖于原作品的，没有原作品就没有同人作品这一概念。二为非商业性，同人作品最初是给予一群喜欢同一作品、角色、真人等而形成的小众圈子进行传播，免费供喜爱者进行观看、传播。三为独创性，独创性则为同人作品必须有自己独创的元素在作品之中。
基于同人作品的依赖性，同人作品的产生应该得到原作者的同意，一些作品如《红楼梦》、《西游记》因为已过著作权保护期限可以直接进行再创作，但在著作权保护期限内的作品，按照法律规定必须得到原作者的同意，但因同人创作的小众，且现在许多同人作品倾向于将作品创作为耽美、百合这种同性之爱的题材，还有的将一些小角色进行再创作，如《红楼梦》中的北静王，《水浒传》中的潘金莲进行再创作。这就涉及到有些作者会觉得自己已经赋予书中角色的命运、性格已经定格，不能就该角色进行再创作或者其他的故事线发展，不同意进行再创作。同人作品的独创性是它区别于原作品的根本特征，同人作品的独创性也是界定其是否侵权的根本特征。故对于同人作品的独创性的判断是否应该采用与原作品独创性判断一样的标准即“思想与表达二分法”也是值得商榷的，毕竟其中涉及到的角色、场景设置等的著作权问题都是需要界定的。
（二）同人作者与原作品作者的矛盾
《必齐之姜》小说在各大网站拥有许多原著粉，B站UP主将演员杨紫、演员马天宇饰演过的电视剧的角色、其他剧的场景等按照原小说进行剪辑，大受原著粉和喜爱两位演员的粉丝的喜爱。不仅是《必齐之姜》还有其他作品，UP主基于原小说和现有演员的角色、场景等剪辑传播作品。不仅是B站，诸如LOFTER、AO3等这种网站都拥有大量的粉丝进行此类创作，B站和LOFTER还有基于作品的打赏，使得更多的创作者参与进来。同人作品的小众，会默认该类作品的创作不会经过原作品作者的同意，但是网络的无界限使得作品声名大噪的同时，势必会引起原作者的注意。此类作品肯定是侵权的，但是对于原作者来说是矛盾的，同人创作者基于原作创作的作品会吸引原著粉，同人作品的影响力也会吸引更多的人去看原作品，原作品和同人作品此时是双赢的。但有的同人作者基于原作进行创作时将大量暴力、色情的元素加入，对于没有读过原作的读者来说，会误认为原作就是这样，会极大的影响原作者的声誉和作品的传播。另一方面同人作品的受欢迎程度的增强，网站平台会设置打赏功能，同人作品的受众大部分是固定的，一般都会因为作者的“辛苦”进行打赏。同人作者大部分是基于喜欢进行的创作，读者的打赏并不是目的，但网络支付方式、虚拟货币的流行，同人作品的非商业性、非营利性的性质慢慢会被削弱甚至消失，同人作者会借此谋生，最终可能会变成和原作者一样，甚至会超越原作者所得报酬。同人作品非营利性被不断的削弱，同人创作者通过同人作品获得一定的收益，有的是非常可观的说益，但原作者却没有得到任何补偿。而且对于原作者来说，同人作品在法律上没有任何清晰的界定，对于其侵权的主张方式、举证也是非常困难的。
（三）不适用合理使用制度
以金庸诉《此间的少年》作者江南的案子为例，作者江南是将金庸武侠中著名的人物郭靖、黄蓉的人物生活背景设置在校园中，这是中国关于同人作品的第一案，但遗憾的是法院最终以反不正当竞争进行了判决。法官在没有现行法律规定的情况下，以最符合法律规定的方式判决无可厚非，但是基于案件的不断增多，同人作品依据其性质及特点，必须依据一定的法律进行权利主张。一些学者建议将其纳入合理使用的范围中去，国内知识产权法学理论界和实务界也从未停止关于是否将同人作品纳入合理使用中进行讨论。
吴汉东教授指出，所谓的合理使用是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。我国法律是以穷尽是列举的方式规定了十二种情形规定合理使用制度，该制度意在限制著作权人的权利过度，实现个人权利与公共权利的平衡，一方面平衡作者和使用人的权利范围，另一方面从社会整体创作环境来看，合理使用制度可以营造较为和谐、宽松的创作环境，鼓励新作品的产生与传播，最终丰富文化生活。一些同人作品可以适用合理使用，但是互联网的发展改变了作品的传播获取方式，作品借助各种社交工具，传播速度呈指数倍增长，客观上也加大了判断合理使用制度与侵权的难度，导致著作权人权利不断被放大，权利失衡状态愈发明显。同时合理使用制度对原著作权人存在极大的限制，其范围不能过度无限制的扩大，合理使用制度并不是一切行为的“免死金牌”，同人创作者使用原作品时应更为谨慎、克制，法官审理案件应结合具体案情，着重平衡在先权利人和在后创作者的利益。对于同人作品来说，合理使用制度并不是要么肯定或者要么否定的制度，而是应当在我国合理使用制度的规定之下，結合“三步检验法”、美国的“四要素标准”以及“转换性”使用，综合确定同人作品是否构成合理使用，如此才能缓解同人作品和原作品之间的矛盾，实现同人作品和原作品的双赢。
三、同人作品可能侵犯的著作权
（一）同人作品与修改权的冲突
原作者因其作品拥有该作品完整的著作权，同人作品即使其拥有的作品符合独创性标准即符合“思想与表达二分法”的判断标准，但是因没有获得原作者同意对原作品进行修改是侵犯其著作权的。修改权是作者授权才会有权利对原作品进行修改，但是大部分同人作品因为成本也好、小众圈子的传播范围也好最终没有获得作者的授权就进行修改，如果因为作品被叫好而“出圈”，此时原作者如果看到该同人作品必定会追究侵权责任，事后的补救对于原作者来说无济于事。对于同人作品的创作者来说，如果对于原作品的修改必须得到原作者的同意，会因为联系作者的成本、或者只是使用其中的部分元素、部分角色、场景等因素而放弃创作同人作品，这是与著作权法立法目的相违背的，不仅不会激发更多的创作者去进行同人作品的创作，会打击甚至于打消更多的创作者的积极性。
（二）同人作品与保护作品完整权之间的冲突
同人作品圈子的小众，势必会引起一些同人作品创作者为了吸引部分读者对原作品进行创作，其中不乏涉及到关于色情、暴力、不符合公序良俗的元素出现。这些元素会使得没有看过原作品的读者对于原作品作者的声誉产生负面影响，我国对于保护作品完整权的规定是保护作品不受歪曲、篡改的权利，理论界倾向于以保护作者的声誉不受损为侵权判断标准。暴力、色情等元素的加入侵犯原作者的保护作品完整权但是对于部分同人创作者来说，这是吸引部分读者的“利器”。其实，色情、暴力其他元素是比较好认定侵权的，但是对于其他形式的创作，例如《金瓶梅》这种类似的同人作品的出现，是否认定侵犯原作者的保护作品完整权也是值得思考的。
四、同人作品著作权问题再思考
（一）同人作品平台互助协会的建立
原作者与同人作品的作者因为交流成本、法律定位的不明确，使二者无法得到有效的沟通，是否可以建立一个类似于中国音像著作权集体管理协会的同人作品互助协会。原作者对于自己的作品在该协会进行备案，同人作品在开始创作的时候通过该协会的备案与原作者进行沟通、联系。因为同人作品在现代社会越来越脱离其商业性，其性质越来越往非营利性方向靠，所以对于同人作品的作者来说，往后同人作品的盈利性是一定的，给予原作者一定的受益分成，以及对于同人作品的创作，原作者有一个知情、把关的过程，对于解决二者现阶段的问题是有一定的缓和的，同时该协会设置原作者同意的费用的限度，避免费用过高同人作者无法承受的地步。
（二）产业发展与法律的滞后性
现代社会的飞速发展使得法律跟不上时代的发展而拥有一定的滞后性。特别是近些年来随着网络的无国界性，将国外一些文化带入国内，粉丝群体的不断扩大、饭圈文化的兴起促使同人作品越来越多，越来越受欢迎，同人作品产生的还有不同平台的助推，平台的助推使得更多人加入其中，同人产业的种类也在呈阶梯式增长。所以对于同人作品而言必须明确、清晰其法律上的地位，才能引导该产业的良性发展、竞争。目前我国《著作权法》对于同人作品的合法性、同人作品的概念、如何规范同人作品对其他作品元素的使用方式、同人作品创作者拥有的权利、义务，同人作品是否纳入著作权法保护统统没有相关规定。即使相关平台的建立可以缓解原作者与同人作品的创作者之间的一些矛盾，但是同人作品的归宿始终应该纳入在著作权法的保护中，才可以更好的激励更多的同人作品的涌现。
结语：对于同人作品之类的新兴产业，特别是归属于小众圈子的文化爱好，法律的滞后性是无可厚非的。但是法律的空白不代表该产物存在的无意义性，对于原作品而言，同人作品传播了原作品，不仅使得原作品更有影响力，更重要的是使全民拥有了自己喜欢圈子的创作的成就感。令人遗憾的是，因为国内的某些实际情况，法律环境和文化发展之间的不匹配势必会影响同人作品的认同问题和法律定位，但是不可否认他对于促进文化发展的重要作用。所以对于同人作品，应该明确其应有的地位，给同人创作者、同人作品一个活在“阳光下”的身份。
参考文献：
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作者简介：石洁1994年2月——）汉族，女，甘肃兰州，硕士在读，研究方向：知识产权。
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