在线内容分享平台版权治理规则的发展、争议与启示
潘方方
摘要：20世纪末确立的“通知—删除”规则是在线内容分享平台版权治理的核心规则。随着互联网的发展，“通知—删除”规则不能完全解决网络版权侵权问题。欧盟率先通过立法规定了在线内容分享平台的“过滤义务”。但这一义务从提出到确立一直存在诸如算法是否可靠、是否损害言论自由及是否影响互联网的发展等争议。我国应从本国实际出发，不宜将“过滤义务”设定为法定义务，可以使其成为行业自律的方式。
关键词：“通知—删除”规则 内容分享平台 过滤义务
在互联网时代，网络的快速发展也使网络盗版侵权问题频发。据中国新闻网统计，在“剑网2020”专项行动期间，共删除侵权盗版链接323.94万条，关闭盗版侵权网站2884个，查办网络侵权盗版案件724件，涉案金额3.01亿元。如何有效治理网络盗版侵权一直是学界和业界探讨的热点话题。网络版权侵权涉及侵权人、被侵权人和网络平台三方，其中最关键的是如何界定网络平台的侵权责任。20世纪末，“通知—删除”规则应运而生，网络平台的责任被限定为事后删除。2019年，欧盟的《版权指令》将在线内容分享平台的责任提高到事前过滤加事后删除。对于这一新出现的在线内容分享平台版权治理规则，有必要对其进行深入分析。
“通知—删除”规则是网络版权侵权治理的核心规则，其源起于美国1998年的《千禧年数字版权法》。在这一规则下，在线内容分享平台被定性为独立的第三方中介，不承担主动审查义务。其只要在接到版权人的侵权通知后及时采取删除措施，便可以免除责任承担。这一规则对互联网的发展及打击盗版侵权发挥了重要作用。但是，隨着互联网的蓬勃发展，“通知—删除”规则在实施情况、实施效果和实施目的三个方面的表现不尽如人意。
1.规则实施宽松，“通知—删除”规则成为“定位清除”规则。依据《千禧年数字版权法》，“标准技术措施”是在线内容分享平台免责的基础。但是，“通知—删除”规则自实施以来，“标准技术措施”的含义并不清晰。美国法院也仅仅要求在线内容分享平台采取“删除”措施。“删除”措施要求版权人提交包含侵权人信息的侵权通知以进行“定位清除”，仅针对单个网络侵权者。但如果标准技术措施包括非定向的“屏蔽”或“过滤”，则可能会涉及众多不特定的网络用户。相比而言，“删除”措施的严厉程度是最低的。因此，“通知—删除”规则被变相适用为“定位清除”，实质上是该规则适用的最低要求。
2.网络版权侵权现象屡禁不止。互联网技术的发展带来了网络传播方式的改变。任何人都可以随时随地借助在线平台分享视频、音频，这使网络版权侵权的可能性增大。“通知—删除”规则也表现出了应对新形式的网络版权侵权的不足：其定位清除的特性无法有效应对重复侵权。即在信息快速传播的情况下，同一侵权内容可以在不同的平台被不同的用户反复上传，即使某一在线内容分享平台进行了删除，也无法遏制侵权内容的传播以及再次侵权。
3.在线内容分享平台与版权人利益失衡。在在线内容分享平台蓬勃发展的背景下，版权人和在线内容分享平台的收益和付出有了明显的变化。对于版权人来说，其需要花费更多的成本来处理网络侵权行为。侵权作品在互联网平台的迅速传播要求版权人投入更多的精力在不同的平台上、在海量的传播中发现侵权行为，发出侵权通知。或者，版权人直接委托专业化的维权代理人进行维权。无论哪种方式，“通知—删除”规则都将发现侵权行为的压力完全压在了版权人一方；
对于在线内容分享平台来说，其很有可能享受到了版权侵权带来的收益。对于用户上传的热播影视、综艺等视频，在线内容分享平台不进行审查反而是会推送给相关用户，使其获得巨大的流量红利。同时，如果上传内容侵权，在线内容分享平台只需在接到通知后删除相关视频即可，承担较小的侵权风险。比如，欧盟的立法者就注意到了以“油管（YouTube）”为代表的内容分享平台与版权人之间的巨大的“价值差”。可见，“通知—删除”规则下希望实现的在线内容分享平台和版权人利益平衡的愿景并没有实现。
欧盟率先对“通知—删除”规则进行了修订，在2019年6月7日生效的《单一数字市场版权指令》（以下简称《版权指令》）规定了过滤义务。根据《版权指令》第17条，在线内容分享平台的免责条件为：（1）尽最大努力获得著作权人授权；
（2）在权利人提供必要和相关信息之后，尽最大努力确保该作品及其内容不被侵犯；
（3）履行“通知—删除”义务，并尽最大努力确保相关内容不再被上传。该条规定了在线内容分享平台的两种免责方式：其一，基于法律的授权机制。内容分享平台通过付出时间、金钱等成本取得符合法律规定的授权。其二，基于技术的过滤机制。如果权利人已经提供必要信息，在线内容分享平台应当承担过滤义务，防止侵权内容出现在平台上或者在履行“通知—删除”义务后，采取屏蔽等技术措施防止侵权内容再次被上传。由于在线内容分享平台上有海量上传视频，逐一获得许可并不现实。因此，通过技术进行过滤会成为在线内容分享平台主要考虑的免责方式。这事实上使在线内容分享平台承担了过滤义务。对于这一义务，有以下三点需要注意。
1.过滤义务的适用主体仅限于在线内容分享平台。欧盟进行数字领域内版权法改革的动因之一便是以“油管（YouTube）”为代表的在线内容分享平台一方面在欧洲获得了巨大利润，另一方面也由于含有大量未经许可上传的内容而损害了著作权人的利益。基于此，《版权指令》将在线内容分享平台与其他网络平台进行了区分，把在线内容分享平台的行为定性为向公众传播、向公众提供行为，因此应直接承担责任。为避免“误伤”，《版权指令》还规定了非营利性在线内容分享平台和中小型内容分享平台过滤义务的豁免。由此，其立法意图非常明确，就是针对以“油管（YouTube）”为代表的大型在线内容分享平台，目的就是对目前利益模式进行纠偏，增加欧洲著作权人的利益所得。
2.过滤义务并不意味着在线内容分享平台负有一般审查义务。《版权指令》并不要求在线内容分享平台承担普遍的审查义务，而是构建了平台方和权利人合作下的特殊责任机制。与“通知—删除”规则相比，在线内容分享平台的义务比“通知—删除”规则下的义务更进了一步，即在版权人提供相关信息的情况下，平台方应避免侵权内容出现，而不再止步于“删除”。相反，对于没有版权人提供相关信息的内容，不能要求平台方采取过滤义务屏蔽用户上传的内容。
3.对用户的保护。不管是数字环境还是线下环境，著作权合理使用制度所代表的公共利益都应当得到尊重。《版权指令》并不违背这一基本原则，其规定的过滤义务不影响符合著作权法合理使用制度的作品的上传。因此，评论、批评、讽刺、模仿或其他合理使用而形成的内容的上传，不受过滤义务的影响。
虽然欧盟的《版权指令》确立了过滤义务，但无论在立法过程中还是立法生效后，《版權指令》下在线内容分享平台的过滤义务都充满了争议。这些争议集中体现在以下几个方面。
1.过滤义务所依赖的算法存在误差，侵权误判率高。《版权指令》下的过滤义务之所以能够实现，主要是由于算法技术的发展与成熟。比如“油管（YouTube）”平台的“Content ID”技术可以将用户上传的内容与对比库里的作品进行自动对比，以此来发现版权侵权行为。搜狐视频早在2015年就开始运用视频基因对比技术来发现疑似盗版侵权。那么，算法是否已经成熟到可以有效履行过滤义务了呢？有学者对算法的可靠性提出了质疑。中国传媒大学法律系教授刘文杰在对算法进行自动化识别的调查中，发现高达28.4%的移除请求存在效力问题。这是由于机械匹配的算法必然会出现误差，更重要的是算法不会对合理使用进行判断。这种需要人类智力进行弹性评判的制度对机械性的技术来讲是难以逾越的鸿沟。
2.过滤义务挤压言论自由空间。《著作权法》是保护言论自由的，其通过思想/表达二分法、合理使用制度、保护期制度等来实现个人权利与社会公共利益的平衡。如果基于算法的过滤义务不加区别地对所有含有关键词的相关内容进行屏蔽，那么言论表达自由的空间将有可能被大幅度挤压，违背著作权法所要实现的社会目的。这是因为，一是需要人的智力参与的判断行为都无法被基于算法的过滤技术所取代，比如思想与表达的界限及合理使用制度。二是在作品已过保护期的情况下，用户上传的内容仍然有可能被判定侵权而被屏蔽。对于错判，用户没有能力区分，其最直接的反应就是不再上传与被屏蔽内容相关的内容。这实质上损害了用户的言论自由。欧盟法院曾在Scarlet案中指出，在线内容分享平台的过滤措施会影响信息自由。
3.过滤义务阻碍互联网的发展。这是因为该义务影响了用户参与在线内容分享平台。用户参与是内容分享平台发展的重要推动力量，在平台不能对作品合理使用进行甄别的情况下，过滤义务的普遍使用会打击用户的创作积极性。同时，过滤技术价格高昂，给内容分享平台带来较大的成本负担，不利于在线内容分享平台的发展。在线内容分享平台不管是引进相关技术，还是自我研发，要付出的成本都不小。
欧盟确立的过滤义务是对在线内容分享平台“通知—删除”义务的一个突破，其否定了“通知—删除”规则下在线内容分享平台中立性的定位。但是，如前所述，过滤义务本身充满争议。那么我国是否要引入过滤义务呢？
1.过滤义务不宜设为法定义务。笔者认为，现阶段我国不宜将过滤义务设定为具有普遍性的法定义务。一是我国与欧盟面临的现实情况不同。欧盟之所以进行数字市场版权领域的改革，是因为美国的互联网巨头侵占了欧盟市场，获得了巨额利润，威胁到欧盟的本土传媒行业。这引起了欧盟本土传媒行业的不满，要求立法改革来实现利益的重新分配。与欧盟不同，我国的本土传媒行业并没有受到国外巨头互联网公司的冲击，没有进行利益重新分配的现实需求。二是过滤义务的实施效果仍有待观察。从时间上来看，欧盟《版权指令》于2019年生效，成员国需要在两年内完成国内法的转化。因此，过滤义务的实施效果仍需时间检验，我国不宜操之过急予以引入。从规则设置来看，过滤义务所带来的风险尚没有较好的应对措施，过滤义务从提出到确立充满争议。算法的误判问题、言论自由问题及互联网的发展问题等都不可回避。在欧盟立法层面，并未见到有效应对这些风险的措施。三是我国在司法实践中已经赋予网络平台在特定情形下的审查义务。如在设立排行榜、有分类指引等情形下，网络平台应进行审查。同时，我国的版权监管部门也设立了重点作品版权预警机制，要求监管的网站每季度必须上传点击率前50位的影视作品的授权文件。这实质上已要求网络平台在特定情形下进行“过滤”。四是过分强调版权人的利益保护并非版权法的立法目的。版权法立法要保护版权人的权利，但同时也要促进文化的繁荣发展。对这一利益的保护并不逊于对版权人利益的保护。在当今社会，互联网平台已不仅仅是媒体，更是社会文化的交流中心。在线内容分享平台的发展会促进社会文化的交流与繁荣。因此，对于在线内容分享平台，从促进文化繁荣发展的角度来讲，不宜赋予过重的义务。
2.过滤义务可作为行业自律的方式。针对“通知—删除”规则运行中存在的问题，在不引入“过滤义务”为普遍性义务的前提下，可以通过加强平台间的行业自律加以解决。一是充分利用“通知—删除”规则。“通知—删除”规则最受质疑的地方在于对重复侵权规制不力。但是，根据我国《民法典》的规定，在线内容分享平台接到侵权通知后所应采取的必要措施为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等”，而不应仅仅局限于“删除或断开链接”。在线内容分享平台可以依据侵权的情形，结合行业发展状况，探索采取多种多样的“必要措施”。比如，对于多次侵权者，可以采取屏蔽、账户终止等措施。二是探索以自愿为基础的过滤措施。虽然现阶段我国不宜将过滤义务设置为法定普遍义务。但是应该看到，过滤技术已经在全球各大互联网平台展开运用。技术发展是必须的，我国的在线内容分享平台也应顺应技术的发展潮流，开发、运用该项技术，通过行业内的自发行为来尝试设置过滤措施，为法律制度的完善做好技术储备。
在互联网时代，在线内容分享平台的侵权责任是版权保护绕不开的关键问题。面对“通知—删除”规则在适用中存在的问题，欧盟率先将在线内容分享平台的义务前移，实质上要求在线内容分享平台承担过滤义务。但是，对于我国而言，仍然应该坚持以“通知—删除”规则作为确立在线内容分享平台责任的基本制度。这并不妨碍过滤技术在我国的发展和应用，其可以成为行业自律的方式。我国目前的司法实践和版权行政管理在特定情形下已有“过滤”的要求。这些都是我国不断完善数字市场版权治理的方式。“过滤义务”在现阶段不宜设定为法定义务。
作者系中原工学院法学院讲师
本文系2021年度河南省哲学社会科学规划年度项目“人工智能背景下内容分享平台的版权过滤义务研究”（项目编号：2021BFX040）的阶段性研究成果。
参考文献
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【编辑：王秦】
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