民法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
摘 要：《民法总则》关于习惯法源地位的规定被《民法典》完整吸纳，立法虽然已经明确，但关于习惯的司法适用问题仍然缺乏统一认识。风水习惯作为一种比较有特色的习惯，对其运用状况进行探究，可以拓展民事习惯研究的深度和广度。在司法实践中，除少数风水习惯得到支持外，大多数被否定或者未作评价，还有的案件直接不被受理。出现上述现象，是因为对风水习惯本身及其与相关习惯的关系存在误解，对习惯进入司法的标准也未能准确把握。不能简单以风水的名义，排除对合理习惯的适用。发挥民事习惯的作用，应当充分认识习惯的复杂性，区分迷信和正常社会心理的界限，加强对中性习惯的运用。
关键词：民事习惯;风水案件;民法典;司法适用
作者简介：姚澍，法学博士，中国人民公安大学法学院讲师，主要研究方向：民法学（E-mail：798706008@qq.com;北京 100038）。
基金项目：中国人民公安大学基本科研业务费新任教师科研启动基金项目（2019JKF420）
中图分类号：D923 文献标识码：A
文章编号：1006-1398（2021）03-0092-10
民事习惯一直是学界的研究热点，相关成果也层出不穷，但从时间上看，多集中在《民法总则》施行以前，当时民事习惯的法源地位尚未得到全面确立，只在《物权法》《合同法》等部门法中有所涉及，对民事习惯法源地位的确立也停留在理论探讨层面。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定被《民法典》完整地吸收。该条正式确立了习惯的法源地位，但由于规定过于抽象，解释的空间大，在适用时对法官提出了很高的要求。关于民事习惯立法问题的讨论暂告一段落，相关司法问题则成为重点，为探究该条的实际运用情况，选取《民法总则》实施以来的风水案件进行分析和探究。
风水[风水，亦称“堪舆”。中国的一种迷信。认为住宅基地或坟地周围的风向水流等形势，能招致住者或葬者一家的祸福，见夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海：上海辞书出版社，2009年，第618页。风水理论主要是围绕“阴宅”和“阳宅”展开，“阴宅”即坟地，“阳宅”即房屋。本文的研究即以房屋风水案件和坟山风水案件为中心。]之说，自古有之。提起风水，通常与迷信、落后、愚昧等词联系在一起，千百年以来，风水观念的影响深远，即使在今天，民间社会的风水信仰依然盛行，[不仅普通百姓信奉风水，不少落马官员也十分迷信风水，以谋求官运亨通或者逃避法律的惩罚。个别地方曾专门开展针对党员参加封建迷信活动的自查自纠，如《厦门：开展“不信马列信鬼神”专项整治》，中央纪委国家监委官网，（2019-01-05）[2020-03-11]，http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201901/t20190104_186276.html.]由此而引发的案件也层出不穷。之所以选取风水习惯展开研究，是因为风水在我国长期且广泛存在，对风水的认识和评价存在较大争议，通过研究风水习惯可以拓展民事习惯研究的深度和广度。此外，已有关于风水的研究，多从哲学、民俗学、建筑学、地理学、社会学等角度切入，从法学视角展开的并不多见。从时间维度上看，对历史上的风水问题关注较多，对当下的关注不够。[从法学角度当今风水问题进行的研究主要有：马文：《风水纠纷的解决——兼论民间法适用的程序规则》，《河北法学》2015年第8期;第145—154页，王秋月：《论习俗的法源地位及实现路径——以赣南村庄风水纠纷解决为例》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第97—107页;马文：《风水纠纷的解决与民间法的适用：情境、道路及规则》，《民间法》2015年第2期;贾宸浩、张梁：《民俗习惯在民事审判中司法适用的实证分析》，《武警学院学报》2014年第1期，第49—53+76頁等。]本文基于风水习惯长期存在且相关案件频发的现实，试图揭示被遮蔽、忽略和掩盖的事实，在《民法典》即将生效的背景下，探究风水习惯产生和流行的社会根源，发现民事习惯在司法适用过程中存在的问题，在现行法律的框架内，合理确定民事习惯的内涵和边界，为司法适用提供参考。
一 现实图景：风水案件之整体样态
由于习惯的法源地位是在2017年10月1日施行的《民法总则》中才得以确立，故本文选取风水案件的时间范围为2017年10月1日至2020年10月1日。通过在中国裁判文书网和北大法宝网输入“风水”“习惯”“习俗”“迷信”等关键词进行检索，共找到97个案件。[有的案件虽然经过两次审理，但两次审理对风水的基本态度都一致，因此，未按照审级再次细分。]虽然本文涉及的案件数量有限，但实际中风水纠纷的数量十分庞大，大量风水纠纷未进入司法程序。
（一）案件的基本分类
风水案件可分为房屋风水案件与坟山风水案件，其中房屋风水案件有53个，坟山风水案件44个。97个风水案件都发生在农村，在广大的农村地区，风水习惯较为盛行，这与城乡的整体知识水平存在直接联系。
在53个房屋风水案件中，有50个是当事人认为邻近房屋或厕所、窗户朝向、门的朝向、车库朝向、院墙、道路、管道、树木、石头、打井、修鱼塘、排风、排水、噪音或者异味等影响房屋风水，还有3起案件是当事人认为他人葬坟影响房屋风水。从裁判结果来看，在房屋风水案件中，支持风水习惯的案件有1个，反对的有23个，未评价的28个，不予受理的案件1个。支持的理由包括：农村建房看风水的习俗较普遍，不违反法律强制性规定，亦非恶俗，应予遵循。反对风水习惯的理由主要有：风水系封建迷信思想，违背公序良俗的民法基本原则;我国是社会主义法治国家，法律保护公民人身权利、财产权利以及其他合法权益，风水不属于法律认可的公序良俗;风水习惯缺乏事实和科学依据等。
在44起坟山风水案件中，22起案件是因当事人认为他人建坟影响己方风水而引起;4起案件是建设施工毁坏他人坟墓引起;14起案件的起因是当事人认为他人建房、修桥、修路、种树、架电线杠、铁塔影响风水;1起是当事人认为墓园公司的宣传与坟山的实际风水不符，请求解除合同;2起案件是亲属之间对是否迁坟的意见不一致引起;1起案件起因不明。从裁判结果来看，在坟山风水案件中，支持风水习惯的案件有6个，反对的有17个，未评价的15个，对案件直接不予受理的有6个。具体见下表1。
（二）案件特点
处理结果不一致是风水案件的特点之一。在司法实践中，对风水案件的处理存在较大差异，有的裁判旗帜鲜明地支持“风水”[由于作者认为风水是迷信，而有些习惯本质上不是真正的风水，故本文涉及此类习惯时都加引号以示区别，详情后文予以说明。]习惯，认为所涉习惯“不违反法律强制性规定，亦非恶俗，应予遵循”，更多的裁判对风水习惯予以否定。由于对风水习惯的判定只能在具体案件中由法官做出，而判断标准往往难以把握，所以直接驳回风水请求所面临的质疑和风险比支持要小得多，而且程序上也更加简便。除了明确反对风水习惯外，相当比例的裁判回避了对风水习惯进行评价，将风水纠纷转化为法律能够调整的利益纠纷，但对习惯本身的善恶不做评价。此外，还有法院甚至直接对风水案件不予受理。从总的统计结果来看：明确支持“风水”习惯的案件有7个，占比为7.2%;明确反对风水习惯的有40个，占比为41.2%;未做评价的有43个，占比为44.3%;以属于风水案件为由不予受理的案件7个，占比为7.2%。
风水案件的第二个特点是损害结果不可量化。风水案件的焦点和难点在于精神利益的认定与救济。风水案件与一般侵权案件不同之处在于，除了经济利益的损害，还涉及精神利益，而这些精神利益不是有形的、可见的，更多是因导致他人精神上的不安或痛苦。还有一些风水案件，根本不涉及经济利益，只涉及精神利益。如案件当事人提到的“不吉利”“影响风水”“精神损失”“在当地的民风、民情、习俗也造成了一定的负面影响”“遮挡其祖坟向山”“破坏家族龙脉”等。风水案件当事人关注的重点不是经济利益，而是无形的精神利益，但是，这种精神利益的损害结果不可量化，甚至是否存在损害结果都因人而异。所以，在不支持风水习惯的裁判中，通常可以见到“缺乏客观评价标准”“无物质利益的实际损害”“无事实依据”“缺乏科学依据”等表述。
二 深度探究：风水案件频发的根源
风水案件存在的时间长，范围广，而且层出不穷，有其产生的根源和背景。
（一）趋吉避凶的普遍社会心理
风水是人类对生产生活经验的总结，是文化和民族心理长期沉淀的产物，其核心是趋吉避凶。风水信仰的前提是相信超自然力量的存在，这种文化和心理源于人类社会的初级阶段。由于生产力水平和科学知识的局限，人类对自然充满恐惧和崇拜，并相信冥冥中有某种力量主导一切，因此，不敢越雷池半步，生怕招来灾祸。“只要民间生活处于天灾人祸的侵害之中，生老病死处于无可奈何的状态之下，人们对超自然力的畏惧和祈愿就不会停止和终结。”[乌丙安：《中国民间信仰》，上海：上海人民出版社，1995年，第12页。]
在风水问题上，一般人宁信其有，不信其无，这种趋吉避凶的心理衍生了大量的禁忌习惯。[禁忌原意为避免遭到惩罚，禁止用“神圣”的东西，禁止触犯和接触“不洁的”人和事，为社会大多数成员公认的禁忌是习惯的重要来源。从理论上讲，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自我，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过将自我的约束控制鬼神的神秘力量转化为“护己”“顺己”的武器，从而避免可能遭致的厄运和惩罚。见王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，北京：法律出版社，1998年，第7—15页。]在一起墓地买卖纠纷中，买方称受到卖方虚假宣传的欺骗，要求解除墓地买卖合同，其主要理由是自己信仰風水，在“宁信其有，不信其无，趋吉避凶，趋利避害”世俗心理的支配下，相信了虚假宣传，并购买墓地的决定。卖方的宣传称“墓园‘遵照礼典之规制，配合山川之胜势而建，来龙连绵气盛，四山归降朝拱，左青龙环抱明堂，形成眠弓案;右白虎串珠砂收水，罗城捍门，水聚成湖，犹如九龙戏水，形成龟蛇戏珠。此地藏龙气，是一处积阴聚阳、福荫后世的风水宝地。”[广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终3267号民事判决书。]但买方认为卖方的宣传与实际不相符。买方的这种心理具有一定的代表性，在民间，虽然信仰者也无法说清楚风水如何影响后人，但由于此种习惯长期且广泛存在，已经成为一种集体潜意识，很多人抱着从众心理选择相信风水。[朱小雷：《“风水说”的现代人居环境评价学批判》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期，第10—14页。]
相对于一般民众向往美好生活的心理，风水更是一种择吉避凶术，没有严密的论证和系统考量，与祸福之间的因果关系也缺乏有力证明，它是一种先验、猜测性的认识，不具有确定性。如坟山风水信仰的核心观点是逝者所处的环境对活着的子孙后代有影响，所谓“人受体于父母，本骸得气，遗体受荫”“气感而应，鬼福及人”。[（晋）郭璞：《葬书》，第3页，载（清）纪昀等编：《钦定四库全书·子部七》。]实际上，这更多是一种精神上的安慰，缺乏现实依据。[明朝大臣张居正在《葬地论》中就对坟地风水提出自己的质疑，“若谓：‘风藏气聚，则体魄安妥，或阅千年而不化;不则有风吹倒转、虫蚁啮食之变，使死者体魄不安，祸及子孙。此大惑也。夫人死，枯木朽株耳。虽不化，奚益？战死之人，脂膏草野，肉饱乌鸢。而其子孙亦有富贵显赫者，安在其能贻子孙之祸乎？且体魄无知，亦无安与不安也。”转引自刘沛林：《风水——中国人的环境观》，第378页。]风水被附会了太多的人文因素，如阴阳、八卦、五行等，经常被贴上迷信的标签是因为其和巫术互相影响，导致风水巫术化。
风水的基本出发点是趋吉避凶和追求美好的生活环境，代表了人对自然和世界的一种理解方式，但信奉者过分希望借助风水来改变个人甚至家族的命运，而非通过自身的努力。民间流传着一句俗语“一命二运三风水，四积阴德五读书”，这在一定程度上能反映出民众对风水的看法。
（二）对风水的本质存在误解
不少人笃信风水，并认为风水有事实根据，是风水案件大量出现的重要原因。有的当事人称“风水学说包罗多个学科和哲学思想，其中既有科学的成分，也有封建迷信的糟粕陋习，极具争议，属于科学上未定论的观点学说。”[广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终3267号民事判决书。]这其实是一种误解。其实，不仅是普通民众，学界对风水性质的认识也不一致。[胡义成：《风水包含着科学成分——国内外风水研究述评》，《青岛科技大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第16—20页。]认为坟山风水有事实根据的人或许相对较少，但将风水与住宅环境混为一谈，并由此认为风水有事实根据的人却不在少数。实际上，二者有重叠，不能混淆。若房屋不宜居，如光照、通风等条件不好，这样的房屋在风水理论上也不是好的住宅，而在风水理论中认为好的房屋往往也宜居。良好的光照、[由于中国人长期处于农耕文化中，人们赖以生活和生产的作物皆是以获得阳光为重要前提的，这就决定了人们采光的朝向必然是南向的。同时，中国所处的区域范围冬季生性的是寒冷的偏北风，而夏季盛行的是暖湿的偏南风，这就决定了中国风水的环境模式的基本格局应当是坐北朝南，其西、北、东三面多有环山，以抵挡寒冷的冬季风，南面略显开阔，以迎纳暖湿的夏季风。所以，风水表面的神秘性语言背后实际上蕴涵着一些中国古代风水家的长期实践经验。它是以中国大陆地理环境为基础而形成的择居生存实践经验，相当丰厚地蕴含着中国人在古代和今天与自然打交道地有效实践及其规范。见李静静：《科学实践哲学视野中的风水研究》，北京：清华大学博士学位论文，2006年，第65页。]安静的环境、[风水理论崇尚婉转缓流之水，最忌讳咆哮湍急之水。医学研究表明，要使大脑出于完全的休息状态，外界环境中的声、光刺激越小越好。见刘佩林：《风水——中国人的环境观》，第152页。]清新的空气等有益于人的身心健康，进而对一个人的生活或者事业有直接或者间接的影响，这一点是无疑的，但也不能认为对良好居住环境的追求就是迷信风水。
风水学说通常认为丁字路口的房屋犯“路冲煞”，不吉利，民间也有“十个路冲九个凶”的说法。其实，抛开风水不说，这种位置的居住环境确实不好，路口的弯度大、视线不佳，本来就是交通事故的易发地，经常殃及房屋和房主。此外，噪音、气流、灰尘、灯光以及车辆快速行驶给房主带来的压迫感、交通事故的现场画面等，长年累月会在一定程度上影响房主的身心健康。还有学者对风水进行量化和实证研究，认为好风水和坏风水之间存在一些差异，风水并非全然没有任何效用。[该研究通过现场勘查等手段，认为好风水与坏风水环境的地形特征（龙穴至青龙、玄武、溪流等距离;溪流宽度;青龙山量体与白虎山量体比值）、气象状况（平均气压、相对湿度）以及负离子含量有所不同。该研究由此认为这些差异符合风水的论说，对居住环境、趋吉避凶有影响，见韩可宗、罗健霖：《好风水与坏风水环境实质差异之实证初探：峦头派观点》，《建筑与规划学报》2012年第12期，第95—118页。]此观点值得商榷，因为有些因素虽然在风水中涉及，但本质上并不一定是风水。根据生活经验和生活常识，光线、声音、空气等自然因素当然会对人的身体和精神产生影响，不能将其称之为风水。在日常生活用语中，用风水来泛指环境的情况也常有发生，所以，纠纷发生后，当事人以风水的名义提起诉讼也不足为奇。风水代表人与自然相处的一种态度，但由于对风水的本质和内涵存在误解，使得很多在本质上不属于风水的问题，披着风水的外衣进入了司法领域。
（三）法律逻辑和民间规则的冲突
很多在农村认为司空见惯的风水习惯，放到法律体系中可能会有不一样的评价，当一方当事人秉持传统的民间规则，而另一方主张依照法律行事时，纠纷就在所难免。民法领域的规则、理念和价值主要是近代工业社会的产物，而农村地区的行为习惯和风格是长期以来农业社会所形成的，二者在逻辑上和形式上都存在较大差别。法律提倡科学，讲究逻辑，注重不同法律现象之间的客观因果关系，而习惯受到历史、文化和地域等多方面因素的影响，因人、因事、因地而异，具有较强主观性和地域性。很多习惯不一定有科学依据，也不一定符合法律规定，但却能在当地得到认可和实行。虽然农村地区已经逐步开放和发展，但传统的观念、信仰和文化仍然具有顽强的生命力。
法律所承载的价值和导向虽然符合主流文化和社会发展的方向，但短时间内，在农村难以得到完全和彻底的推行。我国已经建成了社会主义法律体系，但法律思维的形成和法治社会的实现仍然任重道远，尤其是在广大农村，民众的思维方式和法律意识难以跟上法治建设的进程，由此出现了法律思维和民间规则之间的碰撞。风水具有强烈的传统文化底色，包含孝文化、祖先崇拜、自然崇拜、周易、建筑学等多层意蕴，风水案件所折射出的文化和意识上的撕裂尤为突出。出于对民间规则的惯性遵守，现代法治在向农村推进的过程中，不可避免地受到阻碍和排斥。很多风水案件表面上是不同当事人之间的争竞，其背后却是民间规则和法律之间的拉锯与周旋。
三 问题审视：现行处理方式的缺陷和面临的困境
在风水案件中，一般是先将风水纠纷转化成侵权等法律问题后再进行处理，但风水案件的核心在于精神利益的争夺，这种精神利益往往难以进入司法渠道或者难以得到支持。此外，以风水习惯缺乏科学依据为由进而排除适用的论证思路也不够严谨。
（一）对案件核心问题的回避
从上文分析可知，大多数案件以缺乏科学依据等理由将风水习惯排除适用，或者对习惯的善恶不予评价，广西甚至直接规定对争坟地、争风水引发的纠纷不予受理，这种做法过于粗糙、简单。在实践中，若当事人以风水受到损害为由提起诉讼，法院不予受理，只有将这类案件进行转化，以法定理由起诉，才能进入司法程序。本文涉及的风水案件基本上都是按照侵权或者相邻关系的规定进行处理，但实际上案件双方争夺的焦点不一定是财产，而是一方要求另一方为或者不为某一行为，来维护己方的精神利益。法院将此类纠纷视为侵权，通过损害赔偿等方式进行救济，结果是核心问题无法得到有效解决。从统计数据来看，本文涉及97个案件，在裁判文书中引用《民法总则》第10条的案件只有4个。此外，《物权法》第85条[该条规定，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。]对处理相邻关系时习惯的适用问题也作了规定，但也只有8个案件引用了此条文。可见，虽然习惯的法源地位已经得到明确，但要真正发挥习惯作用，激活法律条文的效力，仍然任重道远。
在谭牛福、谭学勤侵权纠纷一案中，[广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民终1908号民事判决书。]谭意堂擅自将祖坟迁移到距离谭牛福父亲坟墓两米处，而当地有“老墓地周边三米以内不得建坟”的习惯，谭牛福在要求谭意堂迁坟无果的情况下，与谭学勤一起将谭意堂的祖坟损壞，谭意堂起诉，谭牛福一方也提出反诉。一二审都认为谭牛福、谭学勤构成侵权，应当赔偿谭意堂经济损失。而实际上，双方关注的焦点是谭意堂是否应当迁坟，法院虽然对当地的坟葬习惯表示认可，但只作为谭意堂存在过错应当自担部分损失的依据，并未要求谭意堂迁坟，核心问题仍然没有解决。
坟山是祖先信仰和孝道文化的物质载体，传统中国法律对坟山及相关利益予以不同于一般财产的特殊保护，但在近代和当代的法律制定过程中，对坟山及相关利益的保护呈现出“去精神化”的趋势，导致法律与社会实践出现一定的脱节和疏离。[刘昕杰、毛春雨：《传统权利的去精神化境遇：民国坟产纠纷的法律规范与司法实践》，《法治现代化研究》2019年第5期，第122—133页。]
保护坟墓的完整和安全，是对死者的尊重，“老墓地周边三米以内不得建坟”“坟边留出一米，是出于对死者尊重的习惯”“距离被告家祖坟较近的位置建‘生基，违背公序良俗”，[分别见广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民终1908号民事判决书、湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127民初990号民事判决书和云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3616号民事判决书。]
此类习惯与保护“龙脉”之类的习惯有本质区别。坟墓之间保持合理的距离有利于维护死者的安息权，
[对死者的安息权的研究见夏泽祥：《论坟墓上寄寓的权利：死者的安息权与后代的监护权——基于宪法权利的视角》，《政治与法律》2013年第5期，第59—69页。]
也是对死者后代的尊重，甚至可以说是一种善良风俗。很多民间规则的运用并不是制定法能够涵盖的，民众日常生活及其信念中的传统回归，与现实国家法的能力不足形成鲜明对比，在此背景之下，对法律多元理论的认可和运用就显得十分必要。[马文：《风水纠纷的解决——兼论民间法适用的程序规则》，《河北法学》2015年第8期，第145—154页。]
民事习惯在中国社会长期存在，代表了一种民间秩序，不能因为有的礼俗看起来与风水类似，就予以否定，而是要区分所涉及的诉求是合理的精神利益还是风水。就谭牛福、谭学勤侵权纠纷一案而言，谭牛福要求谭意堂迁坟是一种合理的精神诉求（虽然谭牛福自称风水受到损害），也是案件得以彻底解决的根本，法院在认可当地坟葬习惯的同时，却没有判决谭意堂迁坟，矛盾仍然未得到解决，存在再次爆发的可能。
由于法律对风水问题缺乏明确规定，在实践中，对如何处理此类案件缺乏统一标准。对风水请求予以否定固然没错，但若当事人只是以风水的名义起诉，而实际上涉及合法的精神利益时，则应当区分处理，否则，直接驳回请求对于纠纷的解决没有任何帮助;将风水诉求转化成侵权或者相邻关系等法律问题进行处理，则合法的精神利益无法得到满足。现有风水案件的处理方式难以有效回应社会生活的需要，容易造成当事人寻找法外救济，导致社会秩序混乱和矛盾升级，有的风水案件涉及人数众多，若处理不当，还可能引发群体性事件。[2019年4月20日，广西陆川县两族之间因坟山风水纠纷，险造成大规模暴力冲突。起因是一方认为对方坟山离自己祖坟太近，影响风水，双方聚集了1000余族人准备械斗，当地出动警力200余人才将事态平息。《及时化解坟山纠纷避免群体性械斗事件发生》，玉林新闻网，（2019-05-27）[2020-03-09]，http：//www.gxylnews.com/html/news/2019/05/179808.html.]
（二）民事习惯与科学不兼容
在风水案件中，法院常常以风水“缺乏科学依据”等类似理由驳回当事人的诉求，即认为风水行为与结果之间不存在因果联系，这种表述的言外之意是得到法院认可了的习惯都具有科学依据，显然，事实并非如此。所谓科学是指“运用范畴、定理、定律等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系。”[夏征农、陈至立主编：《辞海》，第1234页。]科学意味着能够被证明，具有逻辑和普遍适用性，是理性的、客观的，而习惯带有主观性，是社会文化和心理长期沉淀的产物，尤其是一些禁忌与宗教信仰类似，和现代科学的逻辑存在本质差异。
很多对社会无害且为一般人接受的禁忌习惯，从心理层面来讲，是人类趋利避害本能在生产生活领域的映射和放大，很难用严谨的科学逻辑进行证明，但也不能因此认为这些习惯就是恶俗。有的判决书提到“未经当地村民许可即在当地自行埋葬亲人尸骨的行为的确为当地村民之忌讳。民事权益包括类型化的利益即权利和其他合法利益，对没有类型化的其他合法利益，法律亦给予相应的保护。”[贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终7735号民事判决书。]村民的这种忌讳很难说有科学依据，更多是当地民众共同的信仰，但这种忌讳也是一种合法的民事权益，应当受到法律的保护。
若将民事习惯具有科学依据作为司法适用的前提，大量的民间习惯会被排除，[如江苏省泰州是有“子孙桶”的习俗，所谓“子孙桶”就是马桶，但在当地寓意人丁兴旺，如果“子孙桶”被人拿走，是极大的忌讳。在一起执行案件中，因为“子孙桶”，执行工作受到当地几百人的围堵，此后，当地法院在处理离婚案件时特别注意尊重这一习俗，使得矛盾纠纷得到妥善解决。显然，马桶与子孙兴旺不存在任何必然联系，若从科学角度来看，必然得出这种习俗是是封建迷信的结论。见张宽明：《引入民俗促和谐——记泰州运用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》2007年4月27日，第01版。]即使在司法实践中得到公认的善良风俗，有的也难以用科学来进行解释。在司法实践中，判断一项习惯能否适用，应当将科学性剔除在外，以统一司法适用的尺度，增强论证的严密性。
四 未来展望：民事习惯司法适用困境的出路探究
对民事习惯的认识不能过于简单和片面，应当充分认识民事习惯的复杂性，同时，民事习惯引入司法的范围不能过于狭隘，也不能漫无边际，科学不能成为判断民事习惯是否良善的依据，可以通过其他方式来界定民事习惯适用的边界。
（一）充分认识民事习惯的复杂性
有的习惯虽然看起来与风水类似，或者当事人自称是风水，但实际上不一定。如房屋建造过程中的通光、通风、排水、排污、音响、震动等问题，在风水理论中是重要的考量因素，按照生活常识和经验，这些也是房屋是否宜居的重要指标。另外，坟山涉及传统礼俗，不能把当事人对坟山精神利益的诉求与风水混为一谈。因此，若案件涉及的问题可以找到法律或者事实依据，那么，这一部分问题可以按照相关的法律规定进行处理，不能一听与风水相关就對当事人的诉求全盘否定，而要看是不是真正的风水问题。[在现实生活中，对风水一词的使用呈现出泛化的趋势，在很多场合使用“风水”其实就是指环境。这就能够解释为什么很多民众将普通的侵权或者涉及相邻关系的案件说成是“风水”纠纷了。]
由于立法技术等方面的局限，法律制度和社会实践生活之间无法一一对应，甚至存在一定脱节，尤其是一些本土性、民族性的因素没有在法律条文中得到体现，《民法典》第10条的规定为弥合制度和社会生活实践的裂缝提供了可能。在处理民事习惯案件时，法官在一定程度上充当了造法者的角色，决定着哪些习惯可以进入司法，成为案件的审理依据。对民事习惯，不能一味排斥，也不能将案件一判了之，而是要将视野跳出法条和法庭，留意当地民情风俗，对习惯进行调查和查证，在不违反法律规定的前提下，加大对民事习惯的运用。尤其是在案件调解过程中，只要当事人不提出异议，法官就可以默认当地通行的民事习惯，使纠纷得到圆满解决，这就要求司法更加主动、具有服务性和延展性。有学者指出，就民俗习惯的司法价值及运用态度而言，在不违法公共利益、第三人利益和政治国家利益的前提下，凡是能够促进生产发展、有助于恰当地化解纠葛的民俗习惯皆是“正当”的“权利要求”，司法应予以尊重。[公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，北京：法律出版社，2011年，第80页。]
（二）区分迷信和正常社会心理的界限
实践中，有些习惯是否迷信的争议十分激烈。在甘万平与甘海华排除妨害纠纷一案中，[江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1488号民事判决书。]一审法院以“窗户不能正对着人家大门”为由判决甘万平封闭其正对甘海华大门的二楼一半窗户，甘万平提出上诉的重要理由就是“所谓的窗户不能正对着大门是农村封建迷信的抬头，窗户正对着大门到处都有，比比皆是，并没有对谁产生任何危害。”可见，对于哪些是迷信，哪些是社会所认可和接受的禁忌，存在不同的理解。该案的一审和二审法院都认可窗户对着人家大门为当地百姓所忌讳，这是对当地长期存在并流传的“窗户不能正对着人家大门”习俗的一种支持和肯定。而在另外一个类似的案件中，法官作出了相反的裁判，[江苏省徐州市铜山区人民法院 （2019）苏0312民初5319号民事判决书。]法院认为“原告将其院门由向南改为向北系其行使自己权利的體现，该行为并未影响被告的正常生活;被告认为原告改门影响了其家庭风水，该封建迷信思想违背了公序良俗的民法基本原则，不应当得到支持。”不管是在自己的房屋开设窗户，还是按照喜好在房屋的任一方位设立房门，都是当事人行使自身权利的行为，并未对他人产生任何有形和物理上的影响，二者并无本质区别。可见，关于何谓迷信因人而异，不同的裁判结果体现的是不同的价值选择。
对好的、积极的事物喜闻乐见，对负面、消极的东西排斥乃人之常情，是一种正常的社会心理，不能认为这种禁忌和偏好就是迷信。如在凶宅买卖纠纷中，卖方通常以对凶宅的忌讳属于迷信为由进行抗辩，但从司法实践来看，买方的请求通常能得到法院支持。对凶宅的忌讳与对相邻房屋门窗朝向的忌讳相比，二者都没有科学依据，也很难说有明显或者本质的区别，两种禁忌都可以说是一种主观偏好。又如，汉语中的忌避语和吉祥语现象，在特定的时节和场合，喜气、祝愿的话受到欢迎，悲伤的字词和话题往往被排斥，但也不能认为这种忌讳和偏好就是迷信，相反，甚至可以说是一种善良风俗。[当然，案发所在地是否确实存在当事人所主张的风水习惯，是一个基本的事实认定。但两份判决书最终都是以公序良俗为标准来判断案件所涉及的习惯，可见，最终的裁判结果是价值衡量后的产物。]正常社会心理受到历史、文化以及自然环境等众多因素的影响，其内涵会随着时间、地域的变化而发生改变，但在一定的时空范围内具有相对稳定性。总的来说，正常社会心理和迷信相比，更能够为普通民众理解并且接受，符合社会的主流价值观，而迷信往往对不同现象之间做过多脱离实际的附会和关联，或主观臆断不同事物之间的因果关系。有学者指出，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用，当行为人实施违反“风水”习俗行为对相邻方精神利益造成损害时，可根据不同情况，责令行为人停止作为、恢复原状，或对相邻方按照“风水”习俗的办法予以补救。[公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，第117页。2007年江苏省泰州市中级人民法院《关于民事审判运用善良风俗的若干意见》提到：“故意违反民间各种禁忌，事实上导致受害人精神利益较重损害的，应由行为人承担赔礼道歉、排除妨害、消除影响的责任。”“注意与房屋、道路、桥梁的建设、维护或排水有关的‘风水问题，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用。”“行为人实施违反‘风水习俗行为对相邻方精神利益造成损害的，可根据不同情况，责令行为人停止作为、恢复原状，或对相邻方按照‘风水习俗的办法予以补救。”]
（三）加强中性习惯的运用
尽管一些民俗带有非科学的成分，但也不能简单地视之为封建迷信，[公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，第92页。]民事习惯除了良俗和恶俗外，还有一些灰色空间，没有明显的善恶之分，即中性习惯。有学者认为：“国家民事法律欠缺规定或者规定不清，但不影响他人和社会公共利益的习惯法可以定性为中性习惯法。”[巫洪才：《少数民族习惯法类型化研究》，《黑龙江民族丛刊》2012年第6期，第110—115页。]如农村的丧葬习俗，是长期历史沉淀的产物，代代相传，很难说是善或者恶，尤其是按照现代科学的标准去解释，必然得出所有的民间习俗都是迷信的结论，但站在当事人的立场，结论就不一样。[杜豫苏：《法官职责与民俗在司法中的运用》，载汤建国、高其才主：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2001年，第231页。]本文涉及的案例中，得到支持的“风水”习惯大多属于中性习惯，在本质上不属于迷信。民事习惯不得违背公序良俗，并不等同于必须是善良风俗，在功能上，公序良俗是消极保守而非积极进取之规定，谦抑性是其最本质的特性。[刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，《求索》2019年第3期，第118—127页。]有的民事习惯虽然没有科学依据，也说不上善良，但只要不违背公序良俗，就可以适用。支持风水习惯的判决中就提到“农村建房看风水的习俗较普遍，该习俗不违反法律强制性规定，亦非恶俗，应予遵循。”[江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初3413号民事判决书。]该判决背后的逻辑就是，农村建房看风水的这一习惯虽然很难说得上良俗，但只要不违反法律的禁止性规定，只要不是恶俗，就应当尊重和支持。
实际上，《民法典》第10条的立法本意也正是如此，该条关于适用习惯不得违背公序良俗的规定，为习惯的适用预留了较大空间。而且公序良俗原则在本质上具有谦抑性，即在特定情形下拒绝为明显触犯道德底线的法律行为提供履行强制，以保证所有有效的法律行为均符合最低道德标准。[刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，《求索》2019年第3期，第118—127页。]不违背公序良俗并不等同于必须是善良风俗，这是一个显而易见的逻辑，但这一点在司法实践中没有得到完全贯彻。对民事习惯进行评判时，先进人物或先进思想可以作为一种导向，但不能将其设定为最低标准，而应当以一般社会公德和大众道德水准为基础。[有学者认为进入司法的民事习惯应当满足“进步性”“善良性”等标准，此种非黑即白的划分过于绝对，将问题简单化，不利于司法实践，见徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，《中国法学》2008年第2期，第85—93页。]
当然，确定民事习惯的适用边界也不能走向另一个极端，将一些落后和低俗的习惯引入司法。有观点认为风水本质上是一种善良风俗，其理由是风水相关的行为规范内涵清晰，得到了社会成员的共同遵守，没有社会危害性，[王秋月：《论习俗的法源地位及实现路径——以赣南村庄风水纠纷解决为例》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第97—107页。]该观点对风水的内涵产生了误解。本质上，风水是迷信，虽然从产生和存在的基础上来看，风水有社会心理基础的，但并不能以“存在即合理”来为风水正名。法官肩负着宣扬社会正义，移风易俗的任务，在民事裁判过程中，有能力，也有责任树立导向，向社会传达明确的信息，哪些习惯是法院支持和容许的，哪些是反对的，进而起到遏制陋俗，倡导文明风气的作用。民事习惯的司法适用应当滿足合法性、合理性、正当性、普遍性等原则，还可以借助指导性案例、引入情理法等来限制和规范自由裁量权，为民事习惯的适用提供指引。[公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，第123—135页、第180—200页。]此外，民事习惯善恶的判断还可以参照真实性、关联性等标准。[吕复栋：《民俗习惯的司法适用》，南京：南京师范大学博士学位论文，2014年，第109—112页。]
本文无意为风水正名，更不是提倡封建迷信，而是旨在揭示民事习惯的复杂面相。普通民众通常以自己的理解提起诉讼，实际上，有的诉求严格说起来并不涉及风水，法官需要辨别，哪些是真正的风水问题，哪些是披着“风水”外衣但其实是科学事实、善良风俗或者中性习惯等，而不应为表象所惑。
民事习惯是一个内涵丰富且复杂的话题，在法源地位得到确立的大背景下，民事习惯的关注重点已经从立法转移到司法，哪些习惯能够进入实践取决于法官的自由裁量，这就要求对民事习惯的处理必须以社会生活和事实为基础，在总结已有经验的基础之上不断探索，以开放和包容的态度去处理案件中涉及的习惯，不能过于简单和极端。《民法典》第1条开宗明义地提出了“弘扬社会主义核心价值观”是立法的目的之一，在不违反法律规定和立法精神的前提下，司法机关应当正确处理好民事习惯的司法适用问题，增强案件结果的合法性、合理性和可接受性，推进法院审判体系和审判能力建设，妥善化解社会矛盾和纠纷，维护社会安定，实现法律效果与社会效果的统一。
Dilemma and Outlet of Judicial Application of Civil Custom
in the Perspective of Civil Code
——Focusing on Feng Shui Cases
YAO Shu
Abstract：
The provisions of the “General Principles of Civil Law” on the status of customary legal sources are completely absorbed by the “Civil Code”， although the legislation is clear， there is still a lack of unified understanding on the customary judicial application. Exploration of Feng Shui， a special custom， can expand the depth and breadth of civil custom research. In judicial practice， except for a few “Feng Shui” custom that could be supported， most of them are denied or not evaluated， and some cases are directly rejected. The above phenomena is due to the misunderstanding about Feng Shui and its relationship with related custom， and the failure to accurately grasp the standard of custom entering the judiciary. We cannot simply exclude the application of reasonable custom in the name of Feng Shui， and， should fully understand the complexity of civil custom， distinguish the superstition from normal social psychology， and strengthen the use of neutral civil custom.
Keywords：
civil customs; Feng Shui Cases; Civil Code; judicial application
【责任编辑 龚桂明 陈西玲】
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